REVELIA E OS SEUS EFEITOS

 O réu tem o ônus de se defender. Claro que não está obrigado a fazê-lo, porém o seu silencio acarreta em consequências gravosas, às quais está a Revelia (art. 285 do CPC).

A revelia é a condição do Réu que, embora citado, não apresentou resposta à pretensão do Autor, pela qual é acusado ou demandado judicialmente.

Portanto,

haverá revelia se o réu, citado, não apresentar contestação. O revel e aquele que permaneceu inerte, ou então aquele que ofereceu contestação, mas fora de prazo. Ou ainda aquele que apresenta contestação, mas sem impugnar os fatos narrados na petição inicial pelo autor. [...] Também será revel o réu que comparecer aos autos, constituindo advogado, se este não apresentar contestação (LENZA, Pedro. Direito Processual Civil Esquematizado).

Neste estágio, caracterizado o fenômeno processual da revelia, deste decorrem duas consequências, a saber: a presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial (art. 319 do CPC) e a desnecessidade de intimação do réu revel para os demais atos do processo (art. 322 do CPC). Para tanto, vejamos o que dispõe o CPC:

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

[...]

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.      

[...].

No caso em tela, o Réu foi validamente citado, aos dias xx de xxx de 2015, contudo, decorrido o prazo de 15 (quinze) dias, não apresentou contestação nos autos do processo em comento. O prazo se esgotou no dia xx de xxx de 2015.

É de bom alvitre destacar que não aplicar ao caso em questão as hipóteses dos arts. 302 e 320 do CPC, que afasta a presunção de veracidade dos fatos alegados na exordial.

Não havendo, destarte, dúvida acerca do estado de revelia do Réu, é admissível, segundo previsão do art. 330, inc. II, do CPC, o julgamento antecipado da lide, senão vejamos:

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:          (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

[...]

II - quando ocorrer à revelia (art. 319).  

[...]

Ora, Excelência, operado os efeitos da revelia e inexistindo controvérsia acerca dos fatos apregoados na peça inicial, nada obsta que este respeitável Juízo conheça diretamente o pedido.

A jurisprudência, por sua vez, tem reconhecido a possibilidade de antecipar o julgamento da lide, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – DILAÇÃO PROBATÓRIA PROCRASTINATÓRIA – ART. 330, I DO CPC – NULIDADE AFASTADA – PRELIMINAR REPELIDA. Tratando-se de tema exclusivamente de direito e sendo impertinente a realização de audiência de instrução para a oitiva de testemunhas, de rigor o julgamento antecipado da lide, não constituindo este fato qualquer ato violador do direito à ampla defesa. PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – PRESENÇA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO – INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. Presentes todos os documentos essenciais ao conhecimento da causa, não há que se cogitar inépcia inicial. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ESTABELECIMENTOS DE ENSINO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCEDÊNCIA - CAUSA DE PEQUENO VALOR - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ELEIÇÃO POR EQUIDADE – RECONHECIMENTO - ART. 20, § 4º, DO CPC – MAJORAÇÃO DA VERBA ELEITA – PERTINÊNCIA – RECURSO DA AUTORA PROVIDO. Na hipótese vertente, considerando-se o valor dado à causa, bem como o trabalho desenvolvido pelos patronos, é de se reconhecer como irrisória a verba honorária sucumbencial fixada pela r. decisão de primeira instância pelo que se impõe a sua elevação, em obediência aos parâmetros previstos no § 4º, do art. 20, do CPC. (TJ-SP - APL: 10029162820148260445 SP 1002916-28.2014.8.26.0445, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 15/09/2015, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/09/2015)

CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ART. 330, I, DO CPC. PERTINÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. I - Afigura-se desnecessária perícia contábil para apreciar a ilegalidade de cláusulas de contrato bancário, ainda mais quando todo o raciocínio foi balizado nas leis que regem o assunto, bem como no entendimento das cortes do país, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça; II - não configura cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de produção de prova e o consequente julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC, quando o magistrado constata nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento; III -agravo regimental não provido.

(TJ-MA - AGR: 0169992015 MA 0005494-81.2011.8.10.0040, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 14/05/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2015). 

De Lucas Cano

TRATADO DE COOPERAÇÃO AMAZONICA (1978)

Antes de adentrarmos no bojo do tratado, vale, para efeitos didáticos, terce algumas considerações acerca da problemática antecedente que norteava o uso adequado dos rios, mares e fonte d’água fronteiriça, ou não, dos diversos países da América.

Comumente diversos Estados dividem rios e lagos, inclusive como marcos divisores entre os mais diferentes países. Esses rios, lagos ou mares internos e fronteiriços são denominados, segundo Hildebrando Accioly G. E. do Nascimento e Silva Paulo Borba Casella (p. 728, 2010),  “águas comuns, excluídas as águas marítimas”.

As águas comuns são fonte inesgotável de alimento, vias de transporte, fonte de renda e emprego para os ribeirinhos e moradores, fonte energética, local de turismo e lazer e, indevidamente, e escoadouro de esgoto, portanto, torna-se o usufruto dos rios, lagos e mares uma ambição comum a todos os Estados banhados por essa riqueza primaria. Não obstante, portanto, a comunidade internacional se preocupou em regulamentar o uso comum dos recursos naturais provenientes dos rios e mares internacionais, tanto para evitar conflito entre os diversos países como para coibir abusos na manutenção dessas riquezas, portanto, evitando prováveis problemas ambientais, que, devemos considerar o principal motivo ensejador do regramento internacional para sua utilização.

Ex positi, o Direito exerce grande importância na manutenção e regulamentação das águas comuns, como meio de proteção ambiental, econômica e internacional. Entretanto, a missão ao longo da historia não foi fácil. O Brasil, por exemplo, a respeito da atuação internacional quando de acordos ou tratados efetivamente eficientes restou omisso, após alguns anos, dada a pressão internacional, porquanto a comunidade Européia já vivia um grande movimento de proteção e preservação ambiental face o grande crescimento econômico e exploratório, o Brasil dá os primeiros passos na administração e regulamentação internacional das águas comuns. Ora, um país banhado pelo rio amazonas, grande fonte de riquezas naturais e um corpo de água que dividi os mais diferentes países e suas diversas fontes econômicas, não poderia se omitir diante da exploração consciente dessa fonte econômica e natural.

A necessidade de regulamentar o uso das águas comuns, principalmente na America do Sul, advêm de um longo processo doutrinário internacional, consagrado nos trabalhos realizados, em 1966, pela International Law Association – ILA em conjunto com a International Law Commission – ILC, ensejando nas Regras de Helsinki sobre os usos das águas de rios internacionais.  Desse formidável trabalho resultou o principio consuetudinário do uso equitativo das águas comuns. Sobre este aspecto, Hildebrando Accioly G. E. do Nascimento e Silva Paulo Borba Casella (p. 728, 2010),  verbaliza: “a codificação de algumas regras de direito consuetudinário, ainda que em documento não vinculante, acabou por influenciar ainda o desenvolvimento dos tratados seguintes, reforçando normas que ainda não integravam o direito consuetudinário”.

Apesar de todo arcabouço doutrinário acerca da utilização regular das águas (rios, mares e lagos) internacionais – não precisamente, até 1970 – o Brasil ainda não deixava clara a sua posição oficial em relação a livre navegação e utilização dos rios internacionais, inclusive, demonstrando certa contradição. 

Observando, na época, todo esse contexto Oscar Tenório apud Hildebrando Accioly G. E. do Nascimento e Silva Paulo Borba Casella (p. 729, 2010), discorreu:

O Brasil não consagrava atitude coerente e uniforme a propósito dos rios internacionais, porquanto tinha orientação colidente em relação ao Amazonas e ao rio da Prata: nem o direito internacional positivo, no século XIX, chegara a formulações convencionais uniformes. Havia tendências doutrinarias e interesses nacionais em jogo.

A primeira manifestação jurídica na historia do Brasil no que tange a circulação de navios de todas as nações no Amazonas, até a fronteira do Brasil com o Peru, e de outros rios que cortam o território nacional, deu-se pelo Decreto nº. 3.749, de 1866. No entanto, ainda insuficiente e impreciso.

Segundo Oscar Tenório apud Hildebrando Accioly G. E. do Nascimento e Silva Paulo Borba Casella (p. 730, 2010), “para o Brasil a questão não é apenas de acatamento ou não aos princípios do direito das gentes. Apresenta-se no seu aspecto primordial, o da integração nacional a coexistir com os interesses da comunidade internacional”.

Em 1978, colimando definitivamente o movimento da comunidade internacional no Brasil e, assim, na America do Sul, foi firmado entre Brasil, Bolívia, Colômbia, Equador, Guiana, Peru, Suriname e Venezuela, o Tratado de Cooperação Amazônica - TCA, que resultou na Organização do Tratado de Cooperação Amazônica.

Tal documento regulamenta o desenvolvimento econômico harmônico e equitativo quando da utilização das águas da Bacia do Rio Amazonas, mas não tem como foco único a preservação ambiental como afirmou o professor de Direito Internacional, Hildebrando Accioly G. E. do Nascimento e Silva Paulo Borba Casella (p. 737, 2010), “o objetivo do tratado não é propriamente a preservação das águas da Bacia do Rio Amazonas [...]”. Assevera ainda, “[...] mas considerando que a região concentra em torno de 20% de toda água doce do mundo, não se pode olvidar que água é talvez a principal riqueza a ser preservada, sem a qual a manutenção da imensa floresta e da rica biodiversidade seria impossível.”

Neste diapasão, conclama o artigo I do Tratado:

As Partes Contratantes convêm em realizar esforços e ações conjuntas a fim de promover o desenvolvimento harmônico de seus respectivos territórios amazônicos, de modo a que essas ações conjuntas produzam resultados eqüitativos e mutuamente proveitosos, assim como para a preservação do meio ambiente e a conservação e utilização racional dos recursos naturais desses territórios.

Parágrafo único. Para tal fim, trocarão informações e concertarão acordos e entendimentos operativos, assim como os instrumentos jurídicos pertinentes que permitam o cumprimento das finalidades do presente Tratado.

Para fins de preservação ambiental, dispõe o artigo V do mesmo diploma internacional:

Tendo em vista a importância e multiplicidade de funções que os rios amazônicos desempenham no processo de desenvolvimento econômico social da região, as Partes Contratantes procurarão envidar esforços com vistas à utilização racional dos recursos hídricos.

Busca também o Tratado, o desenvolvimento científico, voltando os esforços dos países contraentes para pesquisas, bem como colaboração e troca de informações acerca dos estudos. Assim preleciona o artigo VII do Tratado:

Tendo em vista a necessidade de que em vista o aproveitamento da flora e da fauna da Amazônia seja racionalmente planejado, a fim de manter o equilíbrio ecológico da região e preservar as espécies, as Partes Contratantes decidem:

a)            promover a pesquisa cientifica e o intercâmbio de informações e de pessoal técnico entre as entidades competentes dos respectivos países, a fim de ampliar os conhecimentos sobre os recursos da flora e da fauna de seus territórios amazônicos e prevenir e controlar as enfermidades nesses territórios;

b)            estabelecer um sistema regular de troca adequada de informações sobre as medidas conservacionistas que cada Estado tenha adotado ou adote em seus territórios amazônicos, as quais serão matérias de um relatório anual apresentado por cada país.

Regulamenta nos demais artigos o desenvolvimento econômico, dos transportes, comunicação e serviços de saúde da região.

Assim sendo, o Tratado de Cooperação Amazônica, marca o fim da incerteza a respeito da posição do Brasil como ente internacional quando da cooperação no uso dos rios e lagos fronteiriço e o inicio de um processo de democratização das águas do Rio Amazonas sob o aspecto internacional, dando amparo a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico e cientifico dos países contraentes.

Por Lucas Ribeiro de Lira Cano - OAB/AL n.º 12.817

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

NASCIMENTO, Hildebrando Accioly; CASELLA, Silva Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público, São Paulo, Ed: Saraiva, 2010. 

RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A piori,cumpre buscarmos conceituar responsabilidade civil e, não obstante, relacioná-la a relação de consumo, com escopo de buscar elucidar seu nascedouro dentro do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

Sabe-se que causado dano a alguém o agente da conduta danosa tem o dever de indenizar a vítima pelos dissabores experimentados na mesma proporção, ou em valor relativo ao dano, sanando, mesmo que paliativamente, as consequências daquela conduta ilícita. Dentro dessa primeira consideração, podemos adentrar no campo conceitual da responsabilidade civil.

Segundo Savatier apud Silvio Rodrigues (2008, p. 6), a responsabilidade civil é “como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”. 

Assim, o fornecedor que, no exercício das suas funções de mercado, causa dano à massa consumerista ou aquele com quem celebrou contrato individual, tem o dever de indenizar, porquanto nasce para este primeiro a obrigação civil resultante da consubstanciação da responsabilidade civil.

1.      Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal

Ao dissertarmos sobre a distinção entre a responsabilidade civil e penal, precisamos ter em mente, antes de tudo, que o Código de Defesa do Consumidor carrega desde sua edição grande amplitude concernente ao campo de abrangência teórica e técnica. A defesa do consumidor não se limita apenas a reparação civil por qualquer dano causado pelo fornecedor. Na verdade, não obstante, o próprio CDC faz menção a tipos penais, isto é, tipifica condutas consideradas ilícitas e a estas, concomitantemente, prevê penas corporais.

O legislador ordinário, quando da elaboração do CDC, foi exímio ao sopesar a relação de consumo na esfera cível e penal. Vemos, desta feita, o caráter multifuncional jurídico do CDC. Por esta razão, é imperiosos discriminar distinções básicas acerca da responsabilidade civil e penal.

Quando falamos em responsabilidade penal nos debruçamos sobre o caráter público das normas de conduta traçadas no Código Penal. Aquele que prática o ilícito penal perturba a ordem social; deste modo, o ordenamento jurídico reagi impondo ao delinquente uma pena correspondente.

Ao contrário ocorre na responsabilidade civil, haja vista a tutela de direitos e interesses privados. O agente que causa dano a outrem fica sujeito a indenizá-lo na medida das consequências da sua conduta. Aqui não há normas de ordem pública, mas, tão somente, a relação de interesses privados que consubstancia-se pela reparação pontual e individual de um determinado dano (moral ou/e material).

Apesar da distinção perfunctória acima esposada, o Código de Defesa do Consumidor, de cunho multidisciplinar, atribuiu à relação de consumo natureza de ordem pública e interesse social, ou seja, a responsabilidade civil e penal é tratada no CDC como matéria de ordem pública. Deste modo, as normas previstas na Lei nº 8.078/90, trazem consigo a tutela de interesses individuais, coletivos e difusos a margem da ordem pública e do interesse social, sejam elas de cunho civilista ou penalista.

Com mesmo raciocínio leciona o Professor Leonardo de Medeiros Garcia (2006, p. 3), in verbis:

Ao estabelecer “normas de proteção e defesa do consumidor”, o presente Código pretende intervir nas relações de consumo para a proteção de um sujeito especial, vulnerável, desigual em sua relação com o fornecedor, de modo a manter o equilíbrio e a igualdade nas contratações.

Trata-se de um verdadeiro microssistema jurídico, em que o objetivo não é tutelar os iguais, cuja proteção já é encontrada no Direito Civil, mas justamente tutelar os desiguais, tratando-os de maneira desigual em relação aos fornecedores com fito de alcançar a igualdade.

O próprio CDC deixa clara a natureza pública dos interesses tutelados quando preconiza no art. 1º, in verbis:

Art. 1º O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. (grifo nosso)

Deste modo, algumas diferenças entre a responsabilidade civil oriunda da relação entre particulares prevista no Código Civil, e aquela prevista no Código de Defesa do Consumidor, são perceptíveis; porquanto ao caracterizar-se a relação de consumo os direitos inerentes a essa relação são indelegáveis e irrenunciáveis, bem como podem ser reconhecidos ex officio pelo Magistrado; enquanto na relação tutelada pelo Código Civil, tal como a extracontratutal, o Juiz só poderá pronunciar-se mediante provocação de alguma das partes.

Responsabilidade Civil Contratual

Antes de iniciarmos nossos estudos sobre a responsabilidade contratual no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990), faz-se necessário terce considerações sobre o conceito de contrato para o direito.

Como a natureza jurídica de todo contrato passa pelos pressupostos de validade do negocio jurídico (art. 104 do Código Civil de 2002), existe uma semelhança entre o conceito do gênero (negocio jurídico) e espécie (contrato).  Portanto, é o negocio jurídico por meio do qual os contraentes auto-disciplinam os efeitos jurídicos e patrimoniais do contrato, gerando, assim, um vinculo obrigacional de dar, fazer ou não fazer alguma coisa.

Porém o negocio jurídico passa por um processo, ou melhor, por pressupostos de existência e validade, sem os quais não há do que se falar em contrato.

Os pressupostos de existência ou os elementos constitutivos de todo negócio jurídico são: declaração ou manifestação de vontade, agente emissor de vontade, objeto e forma. Em seguida passa, o negocio jurídico, pelos pressupostos de validade: manifestação da vontade livre ou consciente e de boa fé, agente emissor capaz e legitimado para o negocio jurídico, objeto licito e determinado e forma adequada (livre ou prescrita legalmente).

Conveniente se faz, com relevância no procedimento de existência, validade e eficácia do negocio jurídico, uma conceituação de contrato; portanto, contrato como espécie de negocio jurídico, é a declaração ou manifestação de vontade livre e de boa fé, por meio do qual os agentes emissores capazes e legitimados, determinam prestações obrigacionais (objeto licito) a serem cumpridas entre os contraentes.

1.2  Constitucionalização do conceito de contrato

Iniciou no século XX, na Europa, e na década de 30, no Brasil, um processo de descentralização do Direito Civil, fazendo deslocar o eixo centralizador das normas civilistas para leis especiais e estatutos autônomos. Como conseqüência da constitucionalização do ordenamento jurídico brasileiro, reforçando todos os ramos do direito com princípios constitucionais proveniente dos direitos fundamentais do homem social.

Portanto,

A descodificação do Direito Civil foi o deslocamento do centro gravitacional do direito privado, o Código Civil, antes um corpo monolítico e monossistemantico, para estatutos autônomos. Perdendo o Código Civil influencia normativa (polissistema) caracterizado por um conjunto de normas tidas como centros gravitacionais autônomos, chamado de microssistema. (GUSTAVO TEPEDINO, p.5)

Como uma das conseqüências desse movimento foi à destituição de alguns princípios, e outros de cunho constitucional os substituíram. Trazendo mais humanização as relações jurídicas.

À vontade, perde sua conotação absoluta e é limitada por normas de ordem publica. 

A igualdade formal da lugar aos princípios de igualdade material e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da Constituição Federal), mudando a forma de interpretação dos contratos. Com o objetivo de evitar a exploração do declarante hipossuficiente, já que a doutrina sensibilizou-se para a notável situação de desigualdade entre os agentes emissores de vontade.

Consagrou como clausula implícita nos contratos a boa fé objetiva. Limitando o principio da autonomia da vontade.

O nosso atual Código de Defesa do Consumidor sofre forte influencia dos princípios provenientes da constitucionalização do ordenamento jurídico, e por assim dizer da decodificação do Direito Civil, já que é nesse que se encontram as definições de negócio jurídico. Ou seja, princípios como função social do contrato, boa-fé objetiva e equivalência material, resultantes da redistribuição dos princípios constitucionais, ganham forca normativa no contrato consumerista.  Além dos princípios clássicos; força obrigatória, autonomia da vontade, consensualismo, relatividade subjetiva dos efeitos dos contratos e a boa-fé subjetiva (não adotada pelo CDC).

Assim, conceitua-se precisamente,

O contrato é um negocio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé, auto-disciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades. (PABLO STOLZE, 2005, p.11)

1.3  Contrato de consumo

Os contratos de consumo são, em sua maioria, contratos de adesão, ou seja, trata-se de um contrato em que um dos contraentes impõe ao outro o conteúdo do contrato (oferta), restando a esse ultimo aderir (aceitação). Caracterizado por sua uniformidade, pré-elaboração unilateral e imposição.

A definição de contrato de adesão é complexa devido as suas peculiaridades, costumando descrevê-lo por suas características.

Portanto,

O conceito de contrato de adesão torna-se difícil em razão da controvérsia persistente acerca do seu traço distinto. Há, pelo menos, seis modos de caracterizá-lo. Distinguir-se-ia, segundo alguns, por ser oferta a uma coletividade, segundo outros, por ser obra exclusiva de uma das partes, por ter regulamentação complexa, porque preponderante a posição de uma das partes, ou não admitir a discussão a proposta, havendo quem o explique como o instrumento próprio da prestação dos serviços privados de utilidade publica.

[...]

O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao publico. (ORLANDO GOMES, 2001, p.117)

A responsabilidade civil no CDC permeia o conceito de contrato, posto que seu nascimento decorrer, comumente, da violação de termos previsto em contratos de adesão. Isto é, na relação de consumo é frequente a caracterização da responsabilidade contratual.

Encontramos, destarte, outra distinção entre a responsabilidade civil tratada no CDC e aquela tutelada no Código Civil de 2002. A este último tercemos algumas considerações pertinentes quanto à responsabilidade contratual e extracontratual.

A responsabilidade extracontratual ou aquiliana decorre da prática de ato ilícito ficando o seu agente obrigado a indenizar a vítima. Não havendo necessidade de vinculo jurídico anterior entre o sujeito ativo e o passivo.

Enquanto na responsabilidade contratual a sua existência perpassa pela prévia convenção das partes, ou melhor, pela existência de um contrato bilateral ou unilateral, neste último caso contrato de adesão comum em relação de consumo. A responsabilidade civil contratual decorre, não obstante, da violação dos termos previsto no contrato firmado entre o sujeito passivo e o sujeito ativo, nascendo assim o dever de indenizar aquele que experimentou prejuízos decorrentes da inobediência aos termos do contrato.   

Porém, em ambos os casos, para emergir o dever de indenizar, é imperioso comprovação - pela vítima - da consubstanciação dos elementos inerentes à responsabilidade civil, quais sejam: conduto omissiva ou comissiva do agente, nexo de causalidade e dano efetivo.

O Código Civil de 2002, no art. 186 e 927, tutela ao que concerne a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, bem como dá respaldo lega, no art. 389, à responsabilidade contratual. Como preleciona Silvio Rodrigues (2008, p. 8): “Poder-se-ia dizer que, enquanto o art. 186, conjugado com o art. 927, do Código Civil disciplina, genericamente, as consequências derivadas da responsabilidade aquiliana,o art. 389 do mesmo Código cuida dos efeitos resultantes da responsabilidade contratual.”

Outra distinção relevante diz respeito à forma de provar a responsabilidade, como preconiza Silvio Rodrigues (2008, p.10), in verbis:

Em matéria de prova, por exemplo, na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o ônus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa da sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar, enquanto, se for aquiliana a responsabilidade, caberá a vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano.

                        No Código de Defesa do Consumidor, ao contrário ocorre no Código Civil, é garantido ao consumidor o reconhecimento da sua vulnerabilidade (art. 4º, inciso I) e, quando evidente, sua hipossuficiência, bem como a inversão do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII), ou seja, o dever de provar recai sobre o fornecedor.

Por Lucas Ribeiro de Lira Cano - OAB/AL n.º 12.817 

Bibliografia

TEPEDINO, Gustavo. A Nova Propriedade (o seu conteúdo mínimo, entre o Código Civil, a legislação ordinária e a Constituição).
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Atlas, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze & FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil (Contratos). São Paulo: Ed. Saraiva, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze & FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil (Parte Geral). São Paulo: Ed. Saraiva, 2004.
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil (Responsabilidade Civil). 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 2ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com o passar do tempo às atividades das instituições financeiras se ampliaram a tal ponto, que assumiram tamanha complexidade e com isso seus serviços foram comparados aos serviços prestados pelo setor público. Dessa forma é fácil observar a gama de serviços prestados pelas instituições bancárias, tornando-se por vezes serviços essenciais, que se confundem com os estatais. Normalmente as relações entre as instituições em foco e seus clientes se dão através de contratos, previamente pactuados. A responsabilidade civil das instituições bancárias pode ser apresentada de duas formas, contratual ou aquiliana, a primeira ocorre nas relações entre as instituições e clientes e a segunda ocorre nas relações extracontratuais, a responsabilidade aquliana esta prevista na Constituição Federal de 1988 em seu art. 37,§6 “§ 6º “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.  

       A responsabilidade civil das instituições bancárias é uma responsabilidade objetiva, que não necessita comprovação de culpa para reparar o dano, tendo em vista prestarem serviços de ordem pública, entendimento este pacificado, muito bem disciplinado na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências, que assevera em seu artigo 1º, inciso V, que todas as instituições financeiras, sejam elas, públicas ou privadas, farão parte do sistema Financeiro Nacional.

  Por outro lado temos o entendimento de (pg 245) Aguiar Dias que defende não haver culpa em certos casos, citando como exemplo os casos de pagamento de cheques falsos, onde apregoa não haver culpa de ninguém, mas sim do falsificador e nesse caso o banco responderá civilmente, ressarcindo o cliente, pois no exemplo em tela é vitima e não culpado, uma vez que a falsificação foi realizada em face de documento emitido pela instituição bancária.  Nessa mesma vertente dispõe a Súmula 28 do STF: O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.

As relações entre as instituições e clientes geram diversas controvérsias, dentre outras, a que gira em torno da teoria que prevalece em suas relações, as doutrinas basilares se dividem em três: a da culpa, do risco profissional e a contratualista.

A teoria do risco profissional defende que as instituições bancárias são superiores na relação contratual, tendo em vista seu poderio econômico e por ser detentora de privilegiadas informações e ainda por exercer uma atividade altamente lucrativa e, portanto assumem o risco da atividade, assumindo os danos que porventura vierem a causar. Ajustando a responsabilidade àquele que alcança o lucro da atividade, adotando o principio da teoria objetiva, onde não se impõe a investigação da culpa.

Já a teoria da culpa, também denominada de subjetiva, considera a conduta do agente e a quem deve ser atribuída à culpa, entretanto nem sempre é possível identificar a culpa nas relações em comento, inviabilizando assim a adoção desta teoria.

E a terceira e última, a teoria contratualista, que segundo (pg 246) (Responsabilidade dos bancos pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, in : doutrina e jurisprudência, diversos autores, p.280) Sérgio Carlos Covello  é a mais adequada, uma vez que pondera entre a teoria do risco profissional e a contratualista. No entanto esta teoria não tem sido à adotada em nossos Tribunais, conforme afirma (pg 246) (Responsabilidade civil, cit., p. 193, n.150) CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “Em linhas gerais, e na necessidade de enunciar um principio global, o que eu entendo deva prevalecer é que nas relações do estabelecimento bancário com o cliente prevalece a tese da responsabilidade contratual. A tendência de nossos Tribunais é agravar a responsabilidade dos bancos. Naqueles outros, que exorbitam do inadimplemento de contrato com o cliente, a tendência é pela aceitação da teoria do risco profissional”.

Brilhantemente conclui (pg 247) (Responsabilidade Civil do banqueiro por atividade culposa, RT, 59/40, n.51 e 52) Arnoldo Wald, “pela própria natureza dos serviços prestados pela instituição financeira, entendemos que se impõe a sua responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que se estabeleceu a do Estado, que mereceu até ser consagrada constitucionalmente. Na realidade, sendo impossível ao cliente conhecer a vida interna da instituição financeira, pelo grau de complexidade que alcançou, justifica-se que esta responda objetivamente pelos danos causados, com base na teoria da culpa do serviço, consolidada e consagrada no campo do Direito Público”.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) os bancos passaram a responder pelo pagamento de cheque falso, até quando o cliente tem culpa concorrente, conforme assevera o CDC, apenas é aceito a exclusão da culpa do fornecedor quando a culpa é exclusiva do cliente ou terceiro, vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – (...)

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O artigo acima citado também regula os riscos que envolvem as transações realizadas com cartões de crédito e apregoa que a responsabilidade recaíra sobre o emissor, respondendo assim pelo furto, roubo ou extravio do cartão, valendo a mesma ressalva dos cheques falsos, onde o empreendedor só será eximido da culpa caso seja comprovado a culpa exclusiva do titular e usuário do cartão de crédito. (pg 249) (Programa, cit., 302-303) Segundo Sergio Cavalieri Filho, “Os mesmos princípios devem ser aplicados nos casos de compras fraudulentas e saques criminosos em caixas eletrônicos, tão comuns em nossos dias, realizados por quadrilhas especializadas em falsificações e desvio de cartões de creditos ou eletrônicos. No regime do CDC, os riscos do negócio correm por conta do empreendedor – os bancos que exploram esse tipo de negócio – que, como vitimas do ilícito, devem suportar os prejuízos. De sorte que, constatada a fraude, o consumidor – titular da conta ou cartão – sequer deve ser molestado com qualquer tipo de cobrança”.  

                   Os serviços prestados pelos bancos estão claramente previstos no Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

                   § 1° (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

                  

                   Mesmo com a perceptibilidade da norma acima transcrita, algumas instituições bancárias ainda relutam em demandas judiciais em contestar tal dispositivo, alegando que este não contempla todos os serviços por elas prestados; diante de tantas lides envolvendo o mesmo tema controverso, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 297, que diz: “O Código de defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” e o Superior Tribunal Federal no julgado da ADIn 2.591, em 04 de maio de 2006, decidiu que a instituições financeiras se submetem às regras do Código de Defesa do Consumidor.      

                   Por Lucas Ribeiro de Lira Cano - OAB/AL n.º 12.817 

EXTRAFISCALIDADE

As acepções acerca da extrafiscalidade envolve de certa maneira múltiplas definições doutrinárias, acarretando em antagônicas posições e um rico plano de discussão temática. Os autores tem se apoiado em concepções amplas ou restritas em suas considerações quando da definição de extrafiscalidade.

Grosso modo, extrafiscalidade é pode ser considerado com “algo além do fiscal”, além da obtenção de receitas por meios a instituição e cobranças de tributos. Compreendendo, também, a valores constitucionais decorrentes de isenções tributarias benefícios fiscais, entre outros institutos do Direito Tributário constitucionalizado.

Trazendo a extrafiscalidade sob uma perspectiva restritiva, temos que seu conceito compreende a tudo aquilo não relacionado exclusivamente a arrecadação financeira, isto é, os tributos extrafiscais não se limita a arrecadação pecuniária pelo fisco, mas, também, o estimulo e desestimulo de comportamentos por  meio de medidas fiscais, tais como: isenção de tributos, benefícios fiscais, progressividade de alíquotas e etc. Portanto, o conceito de extrafiscalidade em stritu sensu se exterioriza mediante alívios e agravamentos fiscais.

Nesse diapasão, sustenta Mizabel Derzi apud Aliommar Baleeiro (2003, p.233), “a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido ao legislador tributário a faculdade de estimular ou desestimular comportamentos, por meio de uma tributação progressiva ou regressiva, ou da concessão de benefícios e incentivos fiscais”.

Não obstante, observa-se concomitantemente arraigado em seu conceito o caráter econômico das medidas extrafiscais.  Porquanto, quando o fisco institui ou se utiliza de tributos para estimular comportamento que visem o desenvolvimento e crescimento econômico, principalmente com isenção e incentivos fiscais voltados a agentes econômicos, atua de maneira a viabilizar facilidades ao comportamento econômico, ou o fato gerador, visando o crescimento da indústria e do mercado. No mesmo raciocínio preleciona Casalta Nabais (1998, p.629) "intuito de atuar diretamente sobre os comportamentos económicos e sociais de seus destinatários".

Diferente da corrente doutrinária restritiva que considera a extrafiscalidade uma atividade estatal voltada ao estimulo de comportamentos econômicos, a corrente que sustenta a acepção ampla e, evidentemente, mais adequada a finalidade do fisco, entende que trata-se de toda atividade fiscal ou tributária que vise a consecução de valores além daqueles destinados a mera arrecadação pecuniária.

Destarte, vislumbramos na extrafiscalidade todo exercício da atividade tributante pelo Estado destinada a arrecadação financeiras por meio do estimulo ou desestimulo de comportamentos econômicos, com consequente resultados no campo social e cultural, não se limitando o simples angaria de fundos fiscais, mas, também, o estimulo ao desenvolvimento econômico, cultural, social e histórico. Elevando, portanto, a extrafiscalidade, mais que um atividade, a um principio do Direito Tributário.

O contribuinte não só tem o ônus de pagar o tributo resultante da atividade extrafiscal como, do mesmo modo, tem o bônus de arrecadar os resultados decorrentes da tributação estatal a esse fim último exposto no conceito mais amplo e adequada da atividade em comento.

Magistralmente dispõe Marcus de Freitas Gouvêia (2006, p.80):

A extrafiscalidade é o princípio ontológico da tributação e epistemológico do Direito Tributário, que justifica juridicamente a atividade tributante do Estado e a impele, com vistas na realização dos fins estatais e dos valores constitucionais, conforme as políticas públicas constitucionalmente estabelecidas, delimitada (a atividade estatal) pelos princípios que revelam as garantias fundamentais do contribuinte.

            Por Lucas Ribeiro de Lira Cano - OAB/AL n.º 12.817

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

GOUVÊA, Marcus de Freitas. A extrafiscalidade no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

QUAL A NATUREZA DA RECLAMAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS?

A natureza das demandas processadas e julgadas no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Penais, acolhidos pela Lei nº. 9.099 de 1995, em sua maioria, são cíveis, desde que menor complexidade, bem como, penais compreendidas a delitos simples cuja pena não ultrapasse 2 (dois) anos.  Neste diapasão, com sua essência cível, temos neste cenário pleito de antecipação de tutela, pratica comum quando se tratando de relação consumerista, também, abarcada pela competência dos Juizados Especiais Cíveis.

Porquanto, com fulcro no pedido de liminar, cumpre ressaltar, que para sua concessão deve-se comprovar a verossimilhança das alegações e apresentar provas inequívocas.        Portanto, quanto a competência, pertinente na analise da natureza das ações que tramitam nos Juizados, conforme preconiza a Lei nº. 9.099/95 cabe aos Juizados conciliar, processar e julgar causas de natureza cíveis de menor complexidade, bem como, as de natureza criminal em se tratando de contravenção penal.

Diante disso, além das ações enumeradas acima, será em seguida demonstrado que os Juizados possuem a prerrogativa prevista na lei em comento, de executar seus julgados, assim como, títulos extrajudiciais de valor não superior a 40 (quarenta) salários mínimos, isto é, processam-se na esfera dos Juizados ações de natureza cível executiva.

Preleciona o art. 3º da Lei nº. 9.099/95, in verbis:

Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

        I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;

        II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;

        III - a ação de despejo para uso próprio;

        IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

        § 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução:

        I - dos seus julgados;

        II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.

        § 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

        § 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

Insta ressaltar que compete aos Juizados Especiais, processar causas de natureza penal de menor potencial ofensivo, cuja pena não exceda a máxima de 2 (dois) anos, isto é, processar e julgar contravenções penais, aplicando ao réu, quando condenado, cumulativamente ou alternativamente, pena de multa e prisão simples. Haja vista que a Lei nº. 9.099/95 compreende em seu arcabouço normativo tanto os Juizados Especiais Cíveis, como os Juizados Especiais Criminais.

Além da natureza jurídica que envolve as causas apreciadas e julgadas no âmbito dos Juizados Especiais, temos a natureza econômica das ações processadas no cenário cível, posto que compete aos Juizados processa e julgar as causas que não excedam a 40 (quarenta) salários mínimo, ultrapassando este  valor, e o autor insistir na demanda, presume-se que este último a renunciou o crédito excedente.

As reclamações ou demandas formuladas junto aos Juizados Especiais podem ser elaboradas por escrito ou oralmente, esta última em sede de audiência. Inclinado tal argumento sobre o principio da oralidade e simplicidade inseridos pela Lei nº. 9.099/95, no art. 2º, que assim dispõe:

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Outrossim, realçando a utilidade e eficácia dos Juizados Cíveis no tocante a sua competência para apreciar determinadas matérias de menor complexidade, processa e julga, ainda, os Juizados, ações monitorias que não excedam o montante de 40 (quarenta) salários mínimos.

No tocante a competência genérica do Juizado, firmada pelo inc. I do art. 3º da Lei 9.099/95, o valor de alçada é considerado para efeito de condenação, não obstante a propositura da ação com valor superior ao de alçada, sendo eficaz a sentença que homologar o acordo firmado entre as partes em valor superior ao fixado como competência dos Juizados. Apenas a sentença condenatória é ineficaz na parte excedente a alçada prevista pela lei, porquanto a opção pelo procedimento das ações perante o Juizado Especial Cível importara em renuncia ao credito excedente ao valor de alçada, excetuada em caso de conciliação, ressalvada pelo art.3º, do §3º da Lei nº. 9.099/95.

No mesmo artigo, mais especificamente em seu inc. II, firma a competência do Juizado Especial Cível para processar e julgar ações de natureza sumárias elencadas no art. 275, inc. II, do CPC:

Art. 275 - Observar-se-á o procedimento sumário:

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo;

II - nas causas, qualquer que seja o valor:

a) de arrendamento rural e de parceria agrícola;

b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio;

c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;

d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;

e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo ressalvados os casos de processo de execução;

f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial;

g) que versem sobre revogação de doação;

h) nos demais casos previstos em lei.

Parágrafo único - Este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas.

Assim, são transitadas em sede de Juizados Especiais Cíveis, ações de natureza cível, na qual o valor da causa não exceda 40 (quarenta) salários mínimos, para fins de condenação. Compreendendo ações de arrendamento rural e de parceria agrícola; de ressarcimento por danos morais em prédio urbano ou rústico; de ressarcimento por danos causados em acidentes de veículos, ressalvados os casos de processo de execução; de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; nos demais casos previstos em lei.

       São excluídas do âmbito de competência dos Juizados Especiais Cíveis, ações de natureza alimentar, falimentar, fiscal, e interesse da Fazenda Pública, relativas a resíduos, estado e capacidade das pessoas.

Preleciona Liberato Bonadia Neto,

 “o Juizado Especial não atua em causas de natureza alimentar. Causa de natureza alimentar é o que decorre da obrigatoriedade de prestação de alimentos, em razão de parentesco ou afinidade. Não são causas, de natureza alimentar aquelas que objetivam indenização por ato ilícito, sob forma idêntica à prestação de alimentos ¹.” 

No tocante aos conflitos ou ações de natureza consumerista, bastante comum em sede de Juizados, o valor de alçada não é observado, ou seja, o valor da causa não estar condicionado ao que determina a Lei nº. 9.099/95, no que tange aos conflitos resultantes das relações de consumo.   

Por fim, podemos concluir que a natureza das reclamações formuladas perante os Juizados Especiais, abarcados pela Lei nº. 9.099/95, tem naturezas diversas, variando conforme o caso em lide, compreendendo, é claro, aqueles a qual a lei atribua competência para apreciação dos Juizados.

Por Lucas Ribeiro de Lira Cano - OAB/AL n.º 12.817